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El aguinaldo quedaría al margen de la base de cálculo del monto a cobrar por el trabajador; también afuera de esa variable estaría lo que se haya cobrado por horas extras, comisiones y premios; podría crearse, por convenio colectivo, un fondo de cese laboral, para que se haga una provisión de recursos. La reforma laboral que plantea el Gobierno encuentra uno de sus puntos más controvertidos en lo que a las indemnizaciones por despido se refiere. El conflicto no es, sin embargo, una novedad: las cuestiones vinculadas a los pagos por la desvinculación de un trabajador decidida por la empresa, tienen una amplia discusión en los tribunales de todo el país y, según la jurisdicción que se mire, los criterios difieren. También mereció la palabra de la Justicia el tema de los topes del pago indemnizatorio, que según el borrador del proyecto oficial, se mantendría sin cambios.
¿Qué pasa en la práctica? Esas exclusiones no están contempladas en la ley vigente, pero la situación varía en las decisiones judiciales. En la ciudad de Buenos Aires hay un plenario de la Cámara del Trabajo, referido a la causa «Tulosai, Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina». Fue en 2009, y allí los jueces camaristas resolvieron que no corresponde incluir en la base «la parte proporcional del sueldo anual complementario». Agregaron también que, «descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse» para calcular la indemnización por cese. Es decir: aunque con condiciones, se entendió que el bonus también queda afuera de la base de cálculo.
A diferencia de lo que ocurre en la ciudad de Buenos Aires, en territorio bonaerense «el proyecto oficial sí tendría un efecto práctico concreto», según señala el abogado y vicepresidente de la Unión Industrial Argentina (UIA), Daniel Funes de Rioja. Las sentencias del tribunal supremo provincial determinan que sí debe incluirse el proporcional del sueldo anual complementario en la base del cálculo.
«Que la ley hable del pago «normal y habitual» [para definir qué conceptos integran la fórmula de cálculo] ha dado lugar a interpretaciones, pero en el camino se han ido acomodando los melones y la imprevisibilidad del costo ya no existe», considera Ricardo Giletta, juez de la Cámara de Trabajo de Córdoba. Según el magistrado, si se aprueba lo planteado en la iniciativa oficial «se generaría una mayor litigiosidad». Giletta observa que en la propuesta no se aclara si algunos pagos no se van a considerar nunca o si se los contará en algunos casos, según la periodicidad.
¿Podría o debería ser más clara la letra de la ley en ese sentido? Para el abogado Héctor García, del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, si se busca reducir la litigiosidad, el proyecto debería redactarse de tal forma que el pago por despido sea cierto y previsible, sin que quede sujeto a interpretaciones judiciales. Eso equivaldría a definir en qué casos un pago pasa a ser habitual y debe ser considerado para el cálculo. «Por ejemplo, determinar que las horas extras que se hayan percibido en forma consecutiva durante cinco meses, o en forma alternada durante ocho meses, integran el concepto de habitualidad», grafica el profesional, que asesora al sector empleador. Garantizar que no haya lugar a diferentes interpretaciones, analiza, debería prevalecer por sobre el objetivo de reducción de costos.
«No hay duda de que lo se busca es bajar las indemnizaciones», dice Matías Cremonte, presidente de la Asociación de Abogados Laboralistas y asesor de parte sindical. Agrega que todos los ingresos que percibe un trabajador son en retribución por su tarea y no debería discriminarse el ingreso a la base de cálculo.
En igual sentido, Federico West Ocampo, abogado del sindicato de trabajadores de la sanidad, considera que, más allá de la periodicidad de conceptos como el bonus, el derecho a percibirlos se genera con el trabajo diario. En esa línea, varios fallos consideran que se trata de pagos diferidos de devengamiento mensual.
Debate por el bonus
Hay una consideración especial en el análisis de si entra en la base de cálculo el bonus. «El plenario Tulosai habla de los pagos variables basados en elementos objetivos versus los basados en algo subjetivo: los primeros no se incluyen en la base de cálculo; los segundos, sí», describe Carlos Dodds, abogado de la firma Baker & McKenzie.
Concretamente, el plenario de los jueces que rige en la ciudad porteña sostiene que una bonificación abonada por la empresa a su empleado no debe considerarse para la indemnización, siempre que ese premio no haya tenido periodicidad mensual y cuando esté basado en un sistema de evaluación de desempeño.
«En la práctica, la Justicia sigue mayoritariamente incluyendo los bonos dentro de la base indemnizatoria -explica Álvaro Galli, socio del Estudio Beccar Varela-. Esto pasa porque en la mayoría de los casos los empleadores no pueden acreditar que los bonos sean consecuencia directa de un sistema de evaluaciones».
Según el abogado, en caso de aprobarse el proyecto oficial tal como está -misión difícil si se observa que el punto de las indemnizaciones es uno de los que mayores resistencia sindical genera- «seguramente sería luego materia de controversias judiciales».
Otra cuestión de la ley actual que es eje de conflictividad es el tope a las indemnizaciones. El borrador de reforma no prevé modificar lo vigente, que indica que el monto base para el cálculo no debe superar el equivalente a tres veces el promedio de todas las remuneraciones del convenio colectivo que le corresponda al trabajador, una variable cuyo monto debe publicar el Ministerio de Trabajo.
Dodds lamenta que la propuesta no considere, por caso, lo decidido por la Corte Suprema en la demanda de Carlos Vizzoti contra AMSA. En esa causa, los jueces fijaron un límite para la aplicación del tope. El criterio indica que no debería reducirse la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador en cuestión, a menos del 67% del monto original.
Una de las novedades del borrador del Gobierno es la posibilidad de que se constituyan fondos de cese laboral sectoriales. «Puede ser un régimen muy conveniente para ciertas actividades, con las modalidades y mecanismos de control que garanticen transparencia», considera Funes de Rioja.
El fondo, según la propuesta, sólo podría existir si hay acuerdo entre representantes de empresas y sindicatos, en el marco de un convenio colectivo. En cada caso debería fijarse el aporte mensual que tendría que hacer el empleador. Y el monto a pagar por despidos, sería el mismo que dispone la ley en forma generalizada.
En materia de indemnizaciones, la propuesta oficial también prevé cambios al sistema de sanciones por trabajo en negro.
Por un lado, se eliminaría la duplicación del pago por antigüedad cuando se trata de una relación no blanqueada. Por otra parte, se alivian las sanciones dispuestas, equivalentes al 25% de las remuneraciones, cuando el registro no se haya hecho en la forma debida (esos pagos a favor del trabajador pueden ser pedidos en cualquier momento de la relación, pero en la práctica, los reclamos suceden tras un despido). «Esas indemnizaciones a veces resultan exorbitantes y muchas veces se aplican a situaciones que son dudosas», afirma Galli. El proyecto prevé cambiar la penalidad y disponer el pago de un 25% del salario mínimo, vital y móvil, no ya a favor de la persona, sino de la seguridad social. Según el abogado, eso disminuiría los incentivos para demandar y el monto de muchos reclamos.
Los ejes del proyecto
Qué se busca disponer en materia de pagos por cese
Aguinaldo: El proyecto del Gobierno prevé excluir el proporcional del sueldo anual complementario de la base de cálculo de la indemnización por despido; la ley vigente no dice nada y el tema es controvertido en la Justicia. En la ciudad de Buenos Aires, un plenario de la Cámara del Trabajo resolvió que no debe incluirse; en la provincia de Buenos Aires se dispone que sí debe considerarse
Bonus: Según la iniciativa oficial, también quedarían al margen de la fórmula de cálculo los premios, los pagos por horas extras, las compensaciones de gasto y «todo lo que carezca de periodicidad mensual, normal y habitual». Es otro tema controvertido; en el plenario Tulosai y en el caso del bonus, se condicionó la exclusión de la base de cálculo a que se trate de pagos basados en un sistema de evaluación
Compensaciones: El texto borrador elaborado por el Gobierno nada dice respecto de beneficios como el auto o el celular; el tema es uno de los que se discuten en las demandas judiciales de empleados que pretenden que este tipo de compensaciones sean tenidas en cuenta a la hora de definir cuánto les corresponde cobrar tras ser despedidos; hay sentencias que validan esos reclamos
Tope: La ley vigente dispone que la base para calcular el pago (que es la mejor remuneración mensual del último año) no puede superar el equivalente a tres veces el promedio de los salarios del convenio colectivo correspondiente; el proyecto de reforma laboral repite esa fórmula que, según determinó ya la Corte Suprema de Justicia en la causa Vizzoti contra AMSA, debe aplicarse con un límite
Fondo de cese: La propuesta incluye que, por convenio colectivo, cada sector pueda crear un fondo para financiar el pago de indemnizaciones por despido; las empresas podrían adherir en forma voluntaria y el fondo debería ser administrado por una entidad sin fines de lucro. Los montos podrían ser usados, con acuerdo de partes, para complementar la jubilación o un retiro voluntario del empleado
Trabajo no registrado: Se eliminarían y aliviarían diferentes sanciones previstas para los casos de trabajo en negro o con un registro que no está debidamente hecho; según el proyecto oficial -que en uno de sus puntos busca establecer un blanqueo laboral-, quedaría derogado el artículo de una ley que establece la duplicación de la indemnización por despido, cuando se trata de un vínculo no blanqueado
